Confira um interessante parecer sobre uma Ação de Improbidade por desvio de finalidade de ato de relotação de servidor.  O parecer é de autoria do Procurador de Justiça Roberto Neumann. Boa leitura.

 

Parecer do Procurador de Justiça Roberto Neumann, frente ao processo nº 70023811920, da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça.

Origem: Vara Judicial da Comarca de Canguçu
Apelante: Ministério Público
Apelado: José Fernando de Matos Mota
Relator: Des. José Antônio Cidade Pitrez

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Ação Civil Pública. Remoção de servidor que prestou depoimento em desfavor da administração. Desvio de finalidade. Ato de improbidade administrativa. Art. 11, inc. I, da Lei 8.429/92. Prova suficiente para a formação do juízo de condenação. Recurso que merece ser provido.

– Tratam os autos de apelo interposto pelo Ministério Público contra sentença que julgou improcedente a ação civil pública que propôs contra José Fernando de Matos Mota.

A ação proposta pelo Ministério Público tinha por objetivo responsabilizar o demandado por sua ação como Secretário Municipal de Transportes e Trânsito do Município de Canguçu, à guisa de que ele teria relotado o servidor público Nélio Tuchtenhagen Neitzke como forma coercitiva pelas declarações prestadas nos autos do Inquérito Civil 26/03, que apura extração irregular de areia, tendo como investigado o Município de Canguçu. Tais declarações geraram conflitos com as autoridades que determinaram a extração mineral, acarretando a remoção do servidor para o 5º Distrito do Município, demonstrando o intuito de puni-lo.

Por isto a presente ação civil pública de improbidade administrativa.

Processado o feito, após manifestação do colega com atuação em primeiro grau, sentenciou a demanda o Magistrado, julgando improcedente a ação.

Salientou o Juiz que não foi comprovado que o local de relotação seja local de punição, e que, efetivamente, era necessário mais um motorista para trabalhar no 5º Distrito.

Inconformado, apela o Ministério Público. Salienta que a remoção do servidor deu-se com o propósito punitivo, conforme depoimentos prestados perante o juízo. Refere a afronta dos Princípios da Legalidade e Moralidade, face ao desvio de finalidade e a motivação oculta incidente na espécie. Pugna pelo provimento do recurso.

Transcorrido o prazo para resposta, subiram os autos a esta eg. Corte, vindo ao Ministério Público para análise.

– O recurso é tempestivo, estando apto, formalmente, a ser conhecido.

– Este feito apresenta algumas peculiaridades que merecem ser ressaltadas a fim de que se tenha a exata compreensão do que se está a tratar.

Não é uma mera ação de improbidade administrativa por desvio de finalidade.

É uma ação de improbidade porque o administrador, ao ter sua deletéria e nociva ação ao meio ambiente descoberta, uma vez tendo o servidor público cumprido com seu mais elementar mister – o de dizer a verdade – obrou impor, indiretamente, sanções rigorosas neste servidor. E tudo porque este agiu como cidadão e cumpriu com seu mais lídimo dever, repito, – o de dizer a verdade! (1)

E o resultado de assim proceder foi que duas semanas depois de seu depoimento, este servidor foi removido para o 5º distrito de Canguçu, local que fica distante mais de 70 km do centro da Cidade (fl. 17), circunstância que causava um enorme desconforto ao servidor para o efeito cumprir com suas atividades de motorista de caminhão no Município de Canguçu.

Por ser honesto e dizer a verdade, o servidor foi removido para o 5º distrito. Por cumprir, gizo, com um dos dez mandamentos, constantes do Livro do Deuteronômio, capítulo 20, versículo 16:

Não dirás falso testemunho contra teu próximo; como conseqüência, foi removido como penalização.

Seus colegas, com medo de represálias ficaram silentes (declarações no inquérito civil constantes às fls. 44/54 e depoimentos em juízo às fls. 227/237 e 348/350).

E, para o eminente Magistrado de Canguçu, que julgou o feito na origem, o Quinto Distrito de Canguçu não era o desterro ou o inferno, nem representava a remoção imposta um desvio de finalidade ou uma reprimenda da administração, aspectos que respeitosamente serão abaixo enfrentados neste arroazoado.

Primeiramente, em nenhum momento a combativa colega de Ministério Público, Dra. Camile Balzano, disse na exordial que o 5º Distrito era o desterro, ou mesmo o Inferno, de Dante ou de quem quer que seja. Nenhum lugar é, ou deveria ser, onde se possa trabalhar e exercer honestamente os ditames da lei. Mas alguns lugares podem exercer tal grau de exasperação e dificuldades ao exercício das atividades que tornem a vida ali inviável, e levem, como no caso, o servidor a se exonerar.

A vida, aliás, é farta de exemplos de pessoas que se indispõem com o meio em que vivem.

Veja-se, no caso, que a remoção impôs ao servidor tal grau de dificuldades que ele não conseguia mais cuidar de seu filho à noite -para que a esposa pudesse ir à faculdade –; restou reiteradamente com inflamação nos seus tendões (atestados de fls. 268/271, 277/279), pois o veículo que lhe foi dado conduzir sequer tinha direção hidráulica; precisava não raro acampar na localidade porque perdia o ônibus que saía de lá no fim da tarde e; demorava mais de uma hora para chegar no local, que dista mais de 70 km do centro da Cidade.

Frente a tal situação e dissabores, embora tudo isto não fosse o Inferno narrado por Dante, lembrado na erudita e culta sentença, representava esta situação o Inferno de Nélio, o motorista de caçamba pobre (que ganhava cerca de R$ 400,00), doente e punido por dizer a verdade.

O inferno, ou melhor, a sua representação, depende muito de um juízo subjetivo.

No caso de Promotores e Juízes, nosso Inferno seria uma remoção compulsória, imposta por motivos de ordem pública, mediante um processo com contraditório e defesa, e juízo de convencimento da maioria absoluta de um colegiado especial (art. 93, VIII, da CF), com salários bastantes razoáveis, com boas casas e automóveis confortáveis para o deslocamento. E quem gostaria de ser removido? E quem aceitaria ser removido por apenas ter cumprido com a verdade em um depoimento?

Dir-se-á que cada um tem o inferno que padece, e que cada qual o céu que merece. Ou faz por merecer.

Mas deixar que o administrador puna o pobre servidor como o fez no caso dos autos em que se impunha uma recompensa por sua ação representa uma bofetada na Justiça! Representa um desrespeito aos Poderes constituídos. Significa que quando alguém quiser e precisar dizer na Justiça algo contra quem detenha o Poder saberá que o resultado será o 5º Distrito. Ou 5º Desterro. Ou o 5º…. que não existe.

Podemos ser coniventes com tal situação? Podemos admitir que o administrador público se porte desta maneira?

É isto que este processo e seu resultado irá dizer.

Às provas e sua necessária valoração.

O Sr. Nélio, servidor público que era motorista do caminhão do Município, foi removido duas semanas após ter prestado as declarações na Promotoria de Justiça.

Ao Sr. Nélio, o demandado admitiu que ele fora transferido porque falara demais.

Não houve qualquer fundamento maior a justificar a remoção imposta, que não aquele que se viu aqui traduzido, ou seja, punição ao servidor por ele ter relatado fatos à Promotoria que teve conhecimento em função de suas atividades. Ou seja, absoluto desvio de finalidade. Afronta, pois, ao comando do art. 11, inc. I, da Lei 8.429/92. (2)

As demais testemunhas ouvidas, todas elas, por óbvio amedrontadas pela ação do administrador, negaram qualquer conhecimento do fato aqui narrado. E nem seria diferente. Ou poderia ser.

A exemplo disto, o servidor José Carlos da Silva que, à fl. 45 – quando do inquérito civil -, relatou que falaria sobre o conhecimento de eventuais perseguições a outros funcionários apenas em juízo, pois temia represálias, e, quando em juízo prestou depoimento (fl. 348), afirmou que nunca ouvira falar em perseguição ao servidor Nélio.

E, finalmente, como já dito, a situação foi tão cruel à vítima que esta se exonerou – fls. 180/181 -, registro, bem antes até do ajuizamento da presente ação (em 2003, quando a ação foi proposta em 2005) .

Frente a estes elementos de fato, tal qual, aliás, se faz nos crimes sexuais (3) , entendo que no analisar das provas há que se dar grande valor ao depoimento da vítima, somando-se isto, para fins de avaliação judicial, ao conjunto probatório restante presente nos autos.

Tudo com o fito de bem valorar e não perder de vista a dimensão axiológica que representa o fato de admitir-se que possa, a autoridade administrativa, em desvio de finalidade, pretender punir o servidor que se dispõe a colaborar com o Poder Público.

Atento a uma situação como esta dos autos, parece necessário que se aplique ao demandado a punição de multa civil prevista no art. 12, inc. III, da Lei 8.429/92, correspondente a seis meses de vencimento do réu por força da violação ao comando do art. 11, I, da Lei em tela, além da perda da função pública.

E assim parece correto que, em juízo de proporcionalidade, se deva impor tal penalização ao administrador ímprobo que age em desvio de finalidade, no mínimo, estas penas como suficientes a coibir práticas como as aqui relatadas.

Veja-se que se insiste na perda do cargo público porque o servidor que se viu vítima do abuso acabou por ter de se exonerar do cargo que ocupava em face do vilipêndio sofrido. Nada mais justo, então, que o demandado sofra também, em juízo de proporcionalidade, pena semelhante à que acabou por obrigar o servidor a indiretamente sofrer.

Portanto, atento a estes elementos fático-jurídicos é que se defende a reforma da sentença.

– Isto posto, manifesta-se o Ministério Público, por seu Procurador de Justiça, pelo conhecimento e provimento do recurso.

Porto Alegre, 15 de abril de 2008.

Roberto Neumann,
Procurador de Justiça.

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(1) Dizer a verdade é tão importante, que calha reproduzir aqui como era tratado, nas palavras do saudoso Nélson Hungria (Comentários ao Código Penal, Revista Forense. Vol. IX), o que representava, durante a história dos povos, a falsificação de conteúdo da prova testemunhal:

“Mesmo entre os mais antigos povos, a reprovação do falso testemunho já era, senão um preceito penal, pelo menos um princípio ético. A lei mosaica dispunha: ‘non loqueris contra proximum tuum falsum testimonium’. O Talmud e o Código de Manu continham, igualmente, explícitas disposições a respeito. O direito ateniense considerava o falso testemunho como uma ofensa aos deuses e um atentado contra a administração da justiça. Em Roma, já o direito antigo (lei das XII Tábuas) incriminava êsse fato, punindo-o com a ‘precipitatio e saxo’: ‘qui falsum testimonium dixisse convictus esset e saxo Tarpeio deliceretur’. Mais tarde, o falso testemunho foi incluído entre os ‘quasi falsa’ dos senatus-consultos posteriores à lei Cornélia, sendo-lhe cominada a ‘interdictio aquae et ignis’, substituída, no correr dos tempos, pela deportatio. Na idade média, manteve-se a punição do falso testemunho, quando precedido de juramento, considerando-se tal crime como uma quebra de juramento (‘perjurium’). Como o juramento tinha caráter religioso, a infidelidade do testemunho era incluída entre os crimes contra a religião. Com o advento da famosa usança das ordálias ou juízos de Deus, ou dos duelos judiciários, o testemunho deixara, durante longo tempo, de ser meio probante nos processos; mas, com o retôrno ao primitivo costume, procurou-se novamente assegurar a sinceridade dos depoimentos em juízo. Dizia Júlio Claro, distinguindo quatro modalidades do crime: ‘Et in primis quidem circa testes potest falsitas committi. Primo: subornando testes ad dicendum falsum testimonium. Secundo, producendo in judicio testem falsum. Tertio, dicendo falsum testimonium. Quarto, utendo dicto ipsius testis falsi’. Farinácio reputava o falso testemunho trìplecemente reprovável: ‘Detestabile falsi testis crimen est: Deo, judici et hominibus obnoxius est, triplicemque facit deformitatem, perjurii nempe, injustitiae et mendacii’. Em Portugal ao tempo de D. Dinis, mandava-se matar, decepar as mãos e os pés e tirar os olhos aos que dessem ou fizessem dar falso testemunho; mas tal penalidade foi modificada por D. Afonso V, que, na sua Ordenação, livro V, tít. 37, mandava apenas açoitar os perjuros, e mais ‘que lhes cortassem a língua junto ao pelourinho, pois com ela haviam pecado’…”

(2) Por primeiro, vê-se que o princípio da impessoalidade está previsto, como de cumprimento obrigatório, no próprio art. 37 da Carta Federal.

Tal princípio decorre, essencialmente, como bem giza Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, pág 86, 17 ª edição) do princípio da finalidade, que tem por característica básica, ressalte-se, “vedar o ato administrativo sem interesse público e conveniência para a administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição de agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos administradores públicos constitui uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder”, (Princípios da Administração Pública, Wolfgran Junqueira Ferreira, pág. 55).

Celso Bandeira de Mello, por sua vez, salienta que neste princípio está inserida a idéia de que a administração não pode impor discriminações, benéficas ou detrimentosas aos administrados, salientando que o princípio em causa não é senão o próprio princípio da isonomia “(Curso de Direito Administrativo, pág. 84, 12ª edição, 2000. Neste sentido também, dentre outros, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários, pág. 244).

Ainda, deste princípio, emerge o princípio da moralidade pública, que como bem explicita Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, é um dos elementos essenciais dos atos administrativos, estando a moralidade aliada a eficácia, da conveniência e da equidade, tudo o com o fito de, dentre outras coisas, combater a arbitrariedade (O Princípio Constitucional da Moralidade Administrativa, pág. 69, 1993).

Assim, como se vê, já estaria a prática encetada pelo administrador a desobedecer não um, mas variados princípios da administração pública, todos aliás expressamente previstos na lei que trata das sanções por improbidade administrativa (art. 4º-
Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assunto que lhe são afetos).

Disto decorre que se configuram como atos de improbidade administrativa quaisquer atos que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei. 8492/92), especialmente àqueles expressamente previsto, no caso o inciso I do art. 11.

(3) EMENTA: ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIMES E AUTORIA COMPROVADOS. TENTATIVA CARACTERIZADA. CONTINUAÇÃO DELITIVA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE CO-AUTORIA POR PARTE DA MÃE. ABSOLVIÇÃO. I – Mantém-se a condenação do recorrente pela prática de atentados violentos ao pudor em continuidade delitiva. Como se tem decidido, nos crimes contra os costumes, cometidos às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevo, pois, via de regra, é a única. O fato dela (vítima) ser uma criança não impede o reconhecimento do valor de seu depoimento. Se suas palavras se mostram consistentes, despidas de senões, servem elas como prova bastante para a condenação do agente. É o que ocorre no caso em tela, onde o seguro depoimento do ofendida em juízo informou sobre os atos sexuais por parte do recorrente Paulo. Sua declaração conta com o apoio da prova oral também produzida no contraditório. II – Como vem decidindo esta Câmara, consistindo a intenção do acusado na prática de atos obscenos mais graves, iniciando seu atuar por toques no corpo da ofendida, a prática realizada caracteriza tentativa de ato atentatório ao pudor. Situação acontecida no caso em julgamento. É certo que o apelante não pretendia apenas esfregar-se o pênis na menor e passar as mãos por seu corpo. Não se crê que se contentasse com isto. Entende-se que sua intenção era a de praticar ato libidinoso mais grave, que só não ocorreu porque a vítima, como afirmou em seus depoimentos, resistia, impedindo de realizar uma conjunção carnal ou um coito anal, por exemplo. Os atos denunciados, desta forma, devem ser tratados como tentativas de atentado violento ao pudor. IIIDECISÃO: Apelos ministerial e de Paulo parcialmente providos. Apelo de Vera provido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70023214828, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 27/03/2008

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO. APELO DO RÉU. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO AFASTADA. Pela previsão do inciso I do artigo 225 do Código Penal, uma vez caracterizada a pobreza da vítima, o crime contra os costumes assume a forma de ação pública condicionada à representação (requisito satisfeito conforme consta à fls. 08 e 09), cuja proposição pertence, exclusivamente, ao Ministério Público, conforme disposto no artigo 24 do Código de Processo Penal. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. A materialidade está comprovada pelos autos de exame de corpo de delito, onde constatados os vestígios da agressão sexual sofrida pela vítima. A autoria exurge especialmente do depoimento da ofendida que, consabido, assume na espécie delitiva elevado valor probatório. O réu era vizinho da vítima, sendo, portanto, pessoa conhecida da mesma, já constando do registro de ocorrência policial ser ele o autor do fato, reconhecido através da voz, olhos e cabelos, muito embora usasse uma máscara. Ouvida em juízo, não deixou a ofendida margem a qualquer dúvida acerca da autoria do crime. Ainda, o policial militar que efetuou a prisão do réu afirmou, em seu testemunho em juízo, que esse lhe confessou no ato da prisão que atacou a vítima na noite anterior, alegando, todavia, não ter consumado o ato. O coerente e seguro depoimento da vítima, associado ao testemunho da autoridade policial, ensejam a formação do juízo condenatório. Já o álibi apresentado pelo acusado não encontrou suporte probatório no caderno processual. No horário em que ocorreram os fatos (entre 22h e 22h30min), o réu afirma que estava na praça central da cidade na companhia de pessoa que, ouvida em juízo, não confirmou o álibi. MANTIDA A DOSIMETRIA DA PENA OPERADA EM SENTENÇA. A atenuante de baixa escolaridade prevista no artigo 14, I, da Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) é específica para o âmbito de incidência da lei especial, sem aplicabilidade extensiva à generalidade dos crimes, conforme pacífica jurisprudência dos Tribunais. Também correto o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, operado em 02 anos pelo magistrado singular, resultando em um apenamento de 08 anos, definitivo ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição. Além do evidente grau de culpabilidade do agente, diante de fato sabidamente reprovável, contam contra o condenado os seus antecedentes e personalidade, voltados à prática dos delitos sexuais, pois possui outros registros de crimes contra a liberdade sexual. Ademais, o réu premeditou a ação delitiva, buscando ser visto em outros locais como forma de obter um álibi, circunstância que também o desfavorece na dosimetria da pena. Ainda, o crime teve conseqüências que ultrapassam o constrangimento da liberdade sexual, restando a vítima com lesões no corpo e rosto, que foram descritas nos autos de exame de corpo de delito e levantamento fotográfico. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. Muito embora hediondo o crime praticado, a discussão proposta no recurso ministerial perdeu razão de ser a partir do advento da Lei 11.464/2007, aplicável imediatamente a todos os feitos em andamento ou em cumprimento de pena por se tratar de norma penal mais benéfica, pelo qual o regime de cumprimento de pena para os delitos da espécie é o inicialmente fechado, conforme determinado pelo julgador a quo. (Apelação Crime Nº 70019719038, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 06/03/2008)